[서울=내외경제TV]김태곤 기자 = 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행함으로써 성립하는 범죄이다. 폭행 또는 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 강간 또는 강제추행과 같은 결과를 초래한 경우 이를 처벌하는 것이다.
본죄의 객체는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람으로 남녀를 불문한다. 심신상실은 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않으므로 형법 제10조의 심신상실보다 넓은 개념이다. 따라서 수면 중이거나 일시 의식을 잃고 있는 사람도 여기에 해당한다. 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 본죄의 행위는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행하는 것이다. 즉 행위자가 심신상실 또는 항거불능의 상태를 인식하였을 뿐만 아니라 그 상태 때문에 간음이나 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 의미한다.
특히 형법 제299조의 준강제추행은 강제추행과 동일하게 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처해지는 성범죄이다. 유형력, 심리 강제 등의 가해수단 없이 이미 상대방이 신체적 정신적 장애 상태, 즉 심신상실 또는 항거불능 상황에 있음을 기화로 추행할 때 성립한다.
일반적으로 잘 알려진 준강제추행죄의 사례들은 대부분 만취한 상태거나 숙면상태에 이른 경우들로, 추행의 피해를 당할 당시 상대가 성적 행위를 할 것이라 인지하지 못한다. 이런 준강제추행죄는 '폭행·협박'이라는 구성요건이 필요하지 않지만, 강제추행과 동일한 처벌형량을 가지고 있다. 우리 판례에서는 추행행위 당시, '폭행이나 협박이 없었음에도 준강제추행죄를 강제추행죄보다 피해가 더 적다고 볼 수 없어 처벌수위를 낮추는 것에는 무리가 있다'는 입장이다.
사람의 심신상실(또는 항거불능)은 반드시 장기적, 영구적일 필요 없이 일시적, 일회적이어도 무방하기 때문에 대부분의 사건은 피해자가 만취 했거나 잠을 자는 상태에서 발생하게 된다.
아울러 2013년 6월 19일부터 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적 장애가 있는 사람을 대상으로 강간죄, 강제추행죄, 준강간 및 준강제추행죄, 강간 등 상해·치상죄, 강간 등 살인·치사죄 등의 범죄를 저지른 경우에는 공소시효가 적용되지 않는다.
참고로 공소시효의 제도적인 존재 이유는 시간이 많이 지남에 따라 생겨난 사실관계를 존중해 법적 안정성 도모, 시간의 경과에 의한 증거판단 곤란, 사회적인 관심의 약화, 피고인의 생활안정 보장 등이다. 그러므로 공소시효가 완성되면 실체적인 심판 없이 면소판결을 해야 한다. 공소시효의 기산점은 범죄행위가 종료된 때부터 시작된다(단, 미성년자에 대한 성폭력범죄의 경우 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행됨). 공소가 제기된 때에는 시효의 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
과거 강제추행 또는 준강제추행죄에 대한 성추행의 가해자의 나이가 어리고 범죄행위가 경미하며 피해자와 원만하게 합의가 되었을 경우 어렵지 않게 나왔던 선고유예는 최근 강화된 처벌규정과 좋지 않은 사회적 인식으로 인하여 선고유예가 아닌 벌금형 혹은 벌금형 이상의 형으로 나오는 경우가 일반적인 기준이 되었다.
법무법인 혜안 성범죄상담센터에 따르면 "준강간의 경우 성관계 자체에 대한 확인은 가능하지만, 준강제추행은 정말 신체적 접촉이 발생했는지, 접촉이 있었다면 어느 부위를 어떤 강도와 횟수로 행했는지 피해자의 진술에만 의존할 수밖에 없기 때문에, 이러한 상황에서 사건 당시 피해자 쪽이 심신상실 상태가 맞았는지, 만취하기 전에 동의는 했는데 내심의 의사가 바뀐 이후 만취상황에서 추행이 발생했는지 등 개별 사실관계까지 추가되면 사건 해결의 난이도가 올라가기에 법률가의 정확한 조력이 요구된다."고 이야기한다.